Thursday, May 16, 2013

Aborto, Derechos y Bienes Jurídicos

Las discusiones sobre la regulación del aborto son un recurrente en la escena política española. Da la sensación de que es uno de esos asuntos, como la educación, en los que parece imposible que los dos grandes partidos lleguen a un punto común y se dedican a sustituir una legislación por otra en cada mandato. En esta entrada no voy a hacer ninguna valoración política o ética sobre el aborto, sino que me quedaré en el plano jurídico e intentando especialmente desmontar dos falacias muy habituales en la discusión.

En el plano jurídico la discusión sobre si el nasciturus (término jurídico para referirse al concebido pero no nacido) tiene derechos no ha tenido mucho recorrido: no los tiene. Y no los tiene porque derechos, como ya vimos en la entrada sobre derechos de los animales, sólo tienen las personas. Los derechos derivan de la personalidad jurídica, que se adquiere y pierde con el nacimiento y la muerte. Hay alguna excepción a esto (por ejemplo, un nasciturus tiene ciertos derechos sucesorios), pero no se puede decir, con carácter general, que tenga el mismo catálogo de derechos que una persona. El nasciturus no tiene derecho a la vida.

Falacia 1: Es equivocar el debate terminar la discusión en el plano de los derechos. Porque el sistema jurídico no protege solamente derechos, protege también otros intereses personales o suprapersonales llamados "bienes jurídicos". Éstos son elementos de la realidad, valores, que no son derechos y que difícilmente pueden vincularse a una persona en concreto. Bienes jurídicos son, por ejemplo, el medio ambiente, la seguridad colectiva o la salud pública. El Tribunal Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que la existencia del nasciturus es uno de estos bienes jurídicos protegidos. Es decir, que un nasciturus no tiene derecho a la vida como lo tiene una persona ya nacida, pero su existencia tiene relevancia jurídica y merece protección. A nadie se le ocurre, por ejemplo, que pueda ser legal practicar un aborto a otra persona sin su consentimiento.

Falacia 2: Es igualmente equivocar el debate entender que, por ser la existencia del nasciturus un bien jurídico protegido, el aborto ha de ser forzosamente ilegal. Ningún derecho ni ningún bien jurídico es ilimitado, porque lo que busca precisamente el derecho es el equilibrio entre todos ellos. Algunos ejemplos son sencillos y universalmente aceptados (no puedo matar en ejercicio de mi derecho a la libertad), otros no tanto. Entender que otros bienes jurídicos o derechos (salud, vida, dignidad o libertad de la madre o los padres) son o pueden ser superiores a la existencia del nasciturus es una opción perfectamente válida.

En resumen, el derecho no da una respuesta definitiva ante el aborto. Depende de la valoración concreta que se haga de los distintos derechos e intereses en juego, que al fin y al cabo es una decisión más política que jurídica. Determinar en qué casos es legal abortar es una decisión del legislador, que tiene un marco enorme de posibilidades constitucionalmente válidas en el que moverse. Por eso mismo llama la atención que muchos defensores y detractores del aborto intenten justificar su postura con argumentos jurídicos. Quizá deberían dejar de esconder sus propias convicciones detrás de los códigos, porque éstos no dan la razón ni a unos ni a otros.

Wednesday, April 24, 2013

Pantoja, Ortega Cano y la Suspensión de la Pena

En estos días hemos conocido dos sentencias que han tenido bastante relevancia en la opinión pública más allá del amarillismo. La condena de (entre otros) Isabel Pantoja a dos años de prisión y, más recientemente, la de José Ortega Cano a dos años y medio de prisión. En el caso de la primera se ha oído hablar de "dos justicias", porque, en principio, Isabel Pantoja no ingresará en prisión.

Es cierto que a día de hoy los medios dan la noticia de manera correcta, aunque confusa. Leemos, por ejemplo, que "Isabel Pantoja no irá a la cárcel salvo que el juez decida lo contrario". El mismo día, sin embargo, titulaban más contundentemente que "por debajo de dos años no se ingresa en prisión" ¿Por qué es esto, exactamente?

Veíamos hace unos meses cuáles eran las funciones del derecho penal. Recordemos que históricamente se han distinguido tres: retribución (la pena como compensación a la sociedad por el daño causado), prevención general (disuasión a otras personas para que no delincan) y prevención especial (rehabilitación del condenado) y que en mayor o menor medida hoy el ordenamiento español reconoce las tres, aunque da una cierta prevalencia a la prevención especial, hacia la cual, dice la Constitución, tienen que dirigirse las penas.

Es por esta prevalencia de la prevención especial que el Código Penal incluye ciertas posibilidades de modular la pena en función de lo que interese para evitar incrementar la propensión del sujeto a delinquir. Según estudios criminológicos, la rehabilitación del condenado no sigue una progresión lineal, sino que es una especie de curva. Al principio de la pena el efecto de la prisión es perjudicial: el condenado no sólo no se corrige sino que empeora (por la frustración de haber sido condenado, por estar en un entorno delincuente, etc). Es sólo al cabo de un tiempo cuando se empieza a notar cierta mejora hasta conseguir la resocialización total, que se trunca si el preso está demasiado tiempo en prisión. Por eso en España hay un límite superior a las penas, pero también un límite inferior, es decir, se pretenden evitar tanto las penas excesivamente largas como las excesivamente cortas. Lo que ocurre es que mientras el límite superior es obligatorio, el inferior no lo es. Es el juez el que, en cada caso, debe decidir si adopta una de las medidas que el Código Penal le permite.

Una de esas medidas es la suspensión de la pena. Los requisitos para obtener la suspensión de la pena son tres:

1 - Que sea el primer delito doloso del condenado.
2 - Que la pena no sea superior a dos años de prisión.
3 - Que se haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito (indemnización a la víctima).

Sin embargo, como hemos dicho, la suspensión no es una anulación. Se tendrá que cumplir la pena si, en el plazo que establezca el tribunal (de dos a cinco años) el sujeto vuelve a cometer un delito. El juez decidirá en cada caso si concede o no la suspensión, atendiendo, según el Código Penal, "fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste". La suspensión puede ser una herramienta útil atendiendo a la que es la finalidad fundamental de la pena criminal según la Constitución de 1978: la rehabilitación del condenado. Si una pena provoca que el sujeto, por su apartamiento de la sociedad o por el efecto criminalizador de los meses iniciales de la prisión, debería evitarse. Tampoco hay que olvidar que la prevención especial no es la única función de la pena, por lo que esto no puede hacerse en los casos de delitos más graves ni si las condiciones personales del sujeto no lo aconsejan.

Lo cierto es que, desde un punto de vista estadístico, prácticamente todas las condenas suspendibles se suspenden. Pero esto no debería hacernos olvidar que ni es un procedimiento automático, sino que depende del juez en cada caso concreto, ni en todo caso conlleva una amnistía o que no haya consecuencias de ningún tipo para el condenado.

Wednesday, April 10, 2013

¿De Verdad es Legal Matar a un Zombi?

Como ya sabéis los lectores habituales, Golpes de Revés nació para, de un modo sencillo y fácilmente entendible, desmontar los errores cuando no directamente mentiras sobre el derecho que se leen, sobre todo, en prensa e internet. Muchos de esos errores están en textos que no son más que bromas, pero de los que se puede sacar información interesante.

Me estoy refiriendo a este texto que desde hace meses circula, con bastante éxito, en internet: ¿Es legal matar a un zombi en España? La conclusión del artículo es la siguiente: "Por tanto, y en definitiva, puedes matar zombis tranquilamente que estás amparado por la ley. Eso sí, vigila tu espalda: tarde o temprano necesitarás descansar. Ellos nunca duermen". Estoy de acuerdo, desde luego, con la segunda parte de la afirmación, pero la primera es completamente errónea. Me centraré en los dos argumentos principales:

Dice el artículo, en primer lugar, que no puede matarse a un zombi porque no está muerto. Posteriormente admite que, dado que su cerebro funciona, está *casi* muerto. Su argumento, y cito textualmente, es que "el muerto ya estaba muerto. Bastante muerto, al menos". Pues bien, el Real Decreto 2070/1999, "por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos", define la muerte como "el cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o de las funciones encefálicas". Si damos por bueno el argumento de que el 1% del cerebro de un zombi funciona, o si resulta que su sangre circula o incluso respira, el zombi está vivo. No "bastante muerto", porque no existe la condición de "bastante muerto", como no se puede estar "un poco embarazada". A efectos jurídicos, 1% de actividad cerebral es estar vivo, como está viva la gente en coma. El artículo también aporta como argumento la declaración de fallecimiento civil, y explica cómo un muerto que así fuera declarado que "resucitara", estando vivo de nuevo, debería acudir a un notario para el restablecimiento de personalidad jurídica. Esto es así para celebrar contratos, dar testamento o, en definitiva, cualquier ejercicio de sus derechos. Pero la vida no es lo mismo que la personalidad jurídica. La vida no depende de más que de lo que hemos visto antes: el funcionamiento autónomo de las funciones cardiorrespiratorias y encefálicas. Se entenderá mejor esto con un ejemplo: Si una persona desaparece y cuando pasa el plazo legal es declarada fallecida, y resulta que tiempo después reaparece, ¿puede matársele? No, evidentemente. El sujeto ha perdido su personalidad jurídica (que puede recuperar), pero no ha perdido su derecho a la vida.

El segundo argumento del artículo es la existencia de miedo insuperable. Tradicionalmente se ha entendido éste como una circunstancia que excluye la antijuricidad, que es otra manera de hablar de un "delito permitido". La acción cumple lo descrito como delito en el Código Penal, pero se dan determinadas circunstancias que lo hacen no punible. El ejemplo más típico de estas circunstancias es la legítima defensa, que ya vimos en esta entrada de Golpes de Revés, pero hay otros: el estado de necesidad, por ejemplo, y, como dice el autor, el miedo insuperable.

El miedo insuperable, sin embargo, hay que interpretarlo de manera restrictiva: para el Tribunal Supremo, sólo existirá cuando en el sujeto haya ausencia total de representación del hecho y del resultado, es decir, cuando la voluntad del sujeto quede completamente anulada por el miedo. Es innegable que en el contexto de un apocalipsis zombi esta situación podría darse, pero no puede decirse que "siempre podríamos alegar como atenuante el miedo insuperable". No, siempre no: podemos alegarlo sólo si existe. También podría entrar aquí en juego la legítima defensa, pero, de nuevo, habrá que estar a las circunstancias de cada caso concreto. En conclusión: ¿Es legal defenderse matando a un zombi que esté a punto de matarnos o lesionarnos, o matarlo porque ese ataque nos coloca en un estado en que nuestra voluntad queda completamente anulada? Sí, de la misma manera que sería legal matar un no zombi en esas circunstancias. ¿Es legal ir disparando a los zombis por la calle? No.

En conclusión, los supervivientes de un apocalipsis zombi deberían tener en cuenta que, salvo cambio en la Constitución Española de 1978, los zombis son personas con capacidades intelectuales disminuidas, pero personas al fin y al cabo con derechos y protegidas por el derecho penal, y matarlos injustificadamente es delito. Si es que queda algún tribunal en pie, claro.

Wednesday, April 3, 2013

Lo ¿Inofensivo? de un Clic: el Vídeo del Palanquilla

Alguna vez hemos contado ya en Golpes de Revés que uno de los principios básicos del derecho penal es el de intervención mínima: significa esto que ha de ser usado como último recurso por parte del legislador, pues es la parte del ordenamiento jurídico con consecuencias más graves. Si algo puede conseguirse sin la imposición de una pena criminal, se dice, no puede utilizarse el derecho penal, que sólo debe castigar los comportamientos más graves. Sólo debe proteger determinados bienes jurídicos, y sólo contra los ataques más graves.

Hemos visto también cómo, desde hace unos años, este principio ha sido comprometido en ocasiones por el legislador. Es relativamente sencillo reformar el Código Penal y el impacto que tiene desde un punto de vista propagandístico es enorme. Criminalizar una conducta es el mensaje más claro que se puede mandar de compromiso contra ella. Sin embargo, esta expansión del derecho penal es en numerosas ocasiones innecesaria jurídicamente, y conlleva auténticas injusticias materiales. Esto se ha dado especialmente en materias como el tráfico, la corrupción política o las drogas.

Uno de los ámbitos donde eso no ocurre, es decir, donde se ha dado una expansión enorme pero necesaria, es la pornografía infantil. Teniendo en cuenta especialmente lo sencillo que es hoy en día su producción y difusión, la respuesta del derecho penal ha sido rápida y contundente.

¿A qué viene esta larga introducción? Pues a que ayer se difundió rápidamente por la web un vídeo de una menor practicando relaciones sexuales con su pareja. Lo curioso, dicen, no es el acto en sí sino el hecho de que aparecen otras personas en el vídeo, en concreto un chico que se hace llamar "el Palanquilla", a quien se han dedicado los chistes.

Veamos rápidamente la lista de conductas prohibidas por el artículo 189.1 del Código Penal:

"1 - El que captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.
2 - El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido."

Este artículo regula las conductas más graves respecto a la pornografía infantil, y es detallado: elaborar, financiar, producir, vender, distribuir, exhibir, ofrecer, facilitar la producción, venta, difusión o exhibición o poseerlo para tales fines. Pero hay más: dice el 189.2:

" El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años."

Es decir, se castiga incluso la mera tenencia de estos materiales. Es cierto que la pena es poco grave, y también es cierto que la visualización del vídeo no es, en sí, un delito, siempre que no se almacene éste en un soporte informático (incluido el propio ordenador). Las conductas del 189.1, sin embargo, se castigan con penas de prisión de uno a cinco años. Por muy inocua que parezca la conducta, las consecuencias pueden ser bastante graves. Todos los graciosos que han enlazado, "retuiteado", enviado o retransmitido el link al vídeo tienen motivos para estar asustados. Y es que hay materias que el Código Penal se toma poco a broma.

Tuesday, March 26, 2013

Escraches y Violencia Legítima: El Contrato Social

Frente al auge del "escrache" como medio de protesta por parte de movimientos sociales en las últimas semanas se han visto reacciones de todo tipo. Las más curiosas, aquellas que lo justifican equiparándolo a la violencia estatal. Más violento que gritar delante de la casa de un diputado, dicen, es desahuciar a alguien. Ese razonamiento esconde un error conceptual importante. El Estado moderno descansa sobre el concepto de la violencia, sí. Pero no es una violencia cualquiera.

Una precisión inicial fundamental: en Derecho todo es opinable. La justificación de qué es un Estado y por qué funciona de determinada manera que aquí explico no es la única ni la única defendible, pero sí la mayoritaria desde hace algunos siglos: el Estado como producto del contrato social.

Dicen los filósofos contractualistas que el contrato social es un acuerdo (real o hipotético) entre los ciudadanos en el que se determina la existencia del Estado y cuáles son los derechos y deberes que tienen los ciudadanos frente a ese Estado. Pero ¿por qué se pacta que exista un Estado? Para Hobbes, por ejemplo, el hombre en su estado natural es un ser salvaje que no está controlado más que por sus propias pasiones. Cuando el hombre actúa en sociedad ésta no se regula más que por la ley del más fuerte. El hombre es plenamente libre, pero sólo puede ejercer esa libertad en la medida en la que los demás hombres, arbitrariamente, le permiten. Otros contractualistas tienen conceptos distintos del estado de naturaleza (que se vincula directamente con la propia naturaleza del Hombre), pero coinciden en una cosa: la situación en la que viven los Hombres anterior al contrato social es mejorable.

Con el contrato social, los Hombres entregan principalmente libertad a cambio de seguridad. En concreto, se comprometen  a no llevar a cabo determinados actos perjudiciales o violentos, sabiendo que otros Hombres tampoco podrán realizarlos, encargando a un tercero, el Estado (que para algunos filósofos forma parte del contrato y para otros no) la vigilancia imparcial del cumplimiento del contrato. Estas cláusulas del contrato social (que, repito, no tiene por qué ser un acto explícito en el que se firma un acuerdo, sino que se suele entender como una especie de acuerdo tácito) pueden variar en el espacio y en el tiempo, en función de cuánta autonomía quieran conservar las personas. Pero el Estado, para que pueda llamarse tal, tiene que tener un mínimo de facultades que los individuos depositan. Una de ellas (y para algunos la única) es el monopolio de la fuerza.

¿Qué significa que el Estado tenga el monopolio de la fuerza? Que los actos de agresión a los derechos de otros ciudadanos sólo puede realizarlos o bien el Estado o aquel a quien el Estado legitime. En virtud del contrato social (que se manifiesta en un conjunto de leyes y de órganos estatales) yo me he comprometido a, por ejemplo, no quitarle una gallina a mi vecino. Sin embargo, sí puedo hacerlo si el Estado me autoriza para ello (tras, por ejemplo, una sentencia judicial). La resistencia frente al Estado, dependiendo de a quién le preguntes, puede no estar legitimada nunca (Grocio), sólo cuando lo que hace el Estado es quitarnos la vida (Hobbes), cuando el Estado intenta quitarnos cualquiera de los derechos de los que el Hombre disfruta en su estado natural (Locke) o cuando el Estado actúa en contra de la voluntad general (Rousseau).

En cualquier caso, lo que es evidente es que no es igual la violencia de uno o varios particulares, por muy mayoritario que sea el apoyo con el que cuentan, que la violencia que ejerce el Estado, por muy minoritario que sea el apoyo con el que cuenta. El Estado disfruta de una habilitación especial que ha sido entregada por los ciudadanos a cambio de seguridad y otros derechos. Para poder garantizar su correcto funcionamiento y que exista seguridad, el Estado se reserva el uso de la fuerza.

¿Significa esto que cualquier uso de la fuerza por parte del Estado es legítimo? En absoluto. El Estado puede, evidentemente, romper el contrato social, como también pueden romperlo los ciudadanos. La diferencia es que el ejercicio de la violencia es una de las facultades propias del Estado, no así de los ciudadanos. La violencia de los ciudadanos es siempre contraria al contrato social, porque la principal obligación que los ciudadanos asumen en el contrato social es precisamente no usar la violencia. La violencia del Estado, en cambio, sólo es contraria al contrato social si mediante ella vulnera sus obligaciones. Es decir, para los ciudadanos la violencia siempre está prohibida, mientras que para el Estado la violencia es un medio para conseguir unos fines que, en su caso, estarán prohibidos o no.

¿Vulnera el Estado el contrato social con un desahucio violento? Para contestar a esta pregunta tendremos que pensar en cuál es la función o funciones que queremos que tenga el Estado, y la respuesta será sí o no dependiendo de ello. ¿Vulnera un particular el contrato social al ejercer la violencia contra un representante político o contra cualquier otro ciudadano? Sí, siempre.

Thursday, March 14, 2013

"Desahucios Ilegales"

#DesahuciosIlegales. Este es el "hashtag" que es ahora mismo "trending topic" en España. ¿Por qué? Pues, según el titular del País, porque "La justicia europea considera ilegal y abusiva la ley hipotecaria española". No siempre es necesario saber derecho para escribir un artículo sobre una decisión de un tribunal, pero lo que sí hay que saber es leer. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha dicho que la ley hipotecaria española sea "ilegal y abusiva". Ni mucho menos ha dicho que los desahucios sean ilegales.

Pero empecemos por el principio: ¿Cómo funciona exactamente el TJUE? Tiene varias funciones, pero aquí se trata de una cuestión prejudicial. Estas son, simplificando mucho, dudas que un tribunal nacional remite al TJUE sobre la aplicación de una norma europea. El juez no tiene claro cómo debe interpretarse un Reglamento o una Directiva, o no tiene claro cómo encaja con los ordenamientos nacionales, y se lo consulta al TJUE. Por eso las decisiones de este Tribunal suelen ser sobre aspectos muy concretos de una regulación, porque (en cuestiones prejudiciales) suele contestar a preguntas muy concretas.

Y aquí lo que preguntaba el juez de Barcelona era lo siguiente: ¿Es compatible con la directiva europea sobre cláusulas abusivas que el proceso de desahucio no pueda paralizarse cuando se alega una de ellas? Expliquemos un poco más esto: por no complicarnos demasiado, las ejecuciones judiciales (es decir, cuando  un tribunal ha dictado una sentencia a favor de una de las partes, la otra se niega a cumplir y le obliga al cumplimiento, como puede ser el embargo de una cuenta corriente), pueden paralizarse si la parte obligada a pagar alega determinadas cosas, como que la obligación ya ha sido pagada o que hay un error matemático en el cálculo del saldo a pagar. Esto no significa, es importante tenerlo en cuenta, que la persona no esté obligada a pagar. Ni siquiera significa que vaya a anularse la ejecución. Lo que significa es que el proceso se suspenderá, es decir, se pondrá "en pausa" hasta que se resuelva esa cuestión previa, y si el que la alega no tiene razón seguirá su curso normalmente.

Las causas de oposición a la ejecución son un numerus clausus, es decir, son las que la ley dice y no se admiten otras. Y no está entre ellas alegar que el contrato tiene una cláusula nula y que por lo tanto el contrato es nulo. ¿Qué es lo que sucede ahora con las ejecuciones? Que el juzgado decreta la ejecución de la hipoteca, el deudor alega que el contrato era nulo por cláusulas abusivas, y en lo que se resuelve si esto es así o no la ejecución (el desahucio, para entendernos) sigue adelante, porque el juez no puede paralizarlo porque alegar la nulidad de una cláusula no está entre las condiciones que suspenden la ejecución. Si el deudor acaba ganando y se declara el contrato nulo, el banco está obligado a devolver la casa o su valor si ya no la tiene. Pues lo que dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que en este sistema tiene que preverse en la ley la posibilidad de que el juez decrete la suspensión de la ejecución en caso de que se alegue una cláusula abusiva del contrato. Que si una persona alega que alguna cláusula del contrato de hipoteca es abusiva y por lo tanto nula, en lo que se discute si esto es así, el juez tiene que tener la posibilidad de acordar que se paralice la ejecución.

¿Es esto lo mismo que decir que "La Justicia europea declara ilegal el sistema de desahucios en España", como titula el Mundo? Hombre, a mí me parece que no.

¿Pero quién soy yo para enseñarles a hacer periodismo?

PD: La sentencia completa podéis leerla aquí. Aviso: El TJUE redacta de manera bastante clara, así que no tengáis miedo de echarle un ojo.

Wednesday, March 6, 2013

La Patada de Nani: Dolo e Imprudencia

Como ya sabéis, Golpes de Revés intenta mantenerse siempre en el filo de la actualidad. Y alguien diría que la noticia más importante de esta semana ha sido la muerte del presidente de Venezuela, pero minutos antes de eso el "tema caliente" del momento era el partido entre el Manchester United y el Real Madrid, y, en especial, una acción importante de ese partido: la tarjeta roja a Luis Carlos Almeida da Cunha, "Nani", por esta acción:




Todo esto puede parecer una broma a los lectores habituales de Golpes de Revés. ¿Fútbol? ¿¿Fútbol?? Sí, si nos sirve para explicar dos concepto jurídicos tan importantes como los que vamos a ver.

Evidentemente, discutir si la acción es o no tarjeta roja tiene que hacerse de acuerdo con el reglamento de la FIFA, no con el ordenamiento español y el Código Penal. En esta entrada de su, por cierto, muy recomendable blog, explica Tsevan Rabtan esta cuestión analizando los distintos artículos del Reglamento, pero yo voy a quedarme en un punto más abstracto y explicar un par de conceptos que utiliza: imprudencia, también llamada "culpa" e intención, que en derecho penal solemos llamar "dolo".

El Artículo 5 del Código Penal lo dice meridianamente claro: "No hay pena sin dolo o imprudencia". Es un precepto de la parte general del Código, es decir, que se aplica a todos los delitos. No es que tal o cual delito requiera dolo o imprudencia, sino que cualquier acción, para ser considerada como delito, tiene que haber sido cometida dolosa o imprudentemente.

El dolo, quizá más sencillo de entender, puede identificarse con la intención. Comete el hecho con dolo aquel que 1) conoce las consecuencias de la acción y 2) las busca. Éste es el llamado dolo directo de primer grado. Podemos imaginarnos cientos de ejemplos: quien dispara y mata a la víctima queriendo matarla, quien estafa a otro conociendo y queriendo hacerlo, y más. La doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, han considerado necesario matizar el dolo, para incluir en él conductas que no responden estrictamente a lo explicado anteriormente, pero que a todas luces parecen iguales o muy similares: el dolo directo de segundo grado, por ejemplo, es aquel que se da cuando el autor no busca específicamente el resultado, pero pese a ello actúa conociendo las consecuencias de su acción y aceptándolas. Por ejemplo, quien coloca una bomba en un taxi para matar a su ocupante no busca matar también al taxista, pero entiende esa consecuencia como segura y la acepta como parte de su acción. El dolo indirecto o dolo eventual es aquel que se da cuando el sujeto entiende la consecuencia como probable, pero no segura, y a pesar de ello actúa.

La imprudencia, también llamada culpa, es la situación personal del sujeto que, pudiendo hacerlo, no actúa de la manera adecuada, no queriendo el resultado. Por ejemplo, el médico que, al operar, lo hace de manera torpe, provocando la muerte del paciente. Se habla en la culpa del infringimiento del "comportamiento debido", o también del "deber de cuidado", como las formas de comportamiento aceptables, es decir, lo que el sujeto tiene que hacer. La culpa consiste así, en realidad, en no hacer lo que el sujeto está obligado a hacer. Conducir de manera alocada u olvidarse de alimentar a tu hijo recién nacido son ejemplos clásicos de culpa. Como podréis comprender, valorar cuándo existe culpa y cuándo no puede ser complicado, porque el "comportamiento debido", lo que "hay que hacer" no siempre es sencillo de determinar y depende siempre de las circunstancias del caso concreto. Conducir a 60 kilómetros por hora por la ciudad puede no ser imprudente si estamos en una calle determinada a una hora concreta en la que apenas hay peatones y sí ser imprudente si es un día de niebla en plena hora punta de tráfico. Se colocan en el sujeto dos cargas: 1) saber qué es lo que tiene que hacer. 2) hacerlo.

Que se exija uno de estos dos elementos es una garantía para el propio sujeto: nunca seremos condenados si actuamos correctamente y no provocamos intencionadamente el resultado. Por ejemplo, si un paciente muere al ser operado por un médico que no actuó dolosa ni imprudentemente, es decir, que ni quería matarlo ni actuó contrariamente a las reglas de prudencia de la medicina, el médico no será culpable de la muerte ni responderá por ello.

Pues bien, suponiendo que la FIFA acepta también que no hay sanción sin dolo o imprudencia (y así lo dice)... ¿Actuó Nani dolosa o imprudentemente? Puede verse cómo hasta casi el momento del contacto el jugador sigue con la mirada la trayectoria del balón, levantando la pierna para intentar controlarlo, por lo que, desde luego, no hay dolo. ¿Y qué hay de la imprudencia? ¿Es imprudente que un jugador salte levantando la pierna sin ver lo que hay en la trayectoria de ésta? ¿Cuál es el "comportamiento debido" de un futbolista cuando intenta alcanzar un balón que se escapa a su control? Vemos aquí lo que decíamos antes: juzgar cuál es el deber de cuidado, es decir, cuál es la conducta que el sujeto tenía que haber llevado a cabo, puede ser muy complicado.

Bola Extra: En todo caso, si apreciamos que hay imprudencia, la página 118 del Reglamento de la FIFA la castiga con tarjeta amarilla, no con tarjeta roja ("se amonestará a un jugador por conducta antideportiva; por ejemplo, si el jugador comete de forma temeraria una de las siete infracciones sancionables con un tiro libre directo"). La acción tendría que ser falta sin más (si consideramos que no hay imprudencia) o falta con amonestación (si consideramos que hay imprudencia), pero nunca tarjeta roja.